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商标共存協議有效嗎?

1.我國《商标法》并未明确規定共存協議,但類似的精神在相關的司法解釋中有所體現。

2.無論從法理上,還是從司法實踐中,尊重商标《共存協議》的效力是符合時代潮流趨勢的。

3.共存協議隻能作為考量因素,但并不必然排除混淆的可能性。

4.除了涉及公衆利益外,行政機關、司法機關應當尊重商标權的私權屬性,特别需要尊重在先商标權人的意志。

5.行政機關、司法機關應對共存協議進行多方面考量,不能簡單的予以拒絕或者接受,應具體案件具體把握,合理把握民事意思自治與行政執法、司法主動幹預的界限。

随着商業的高速發展,許多商家和企業均越來越注重商标的重要性。我國商标申請的數量每年迅速增加,商标申請被駁回的數量也在遞增。在駁回複審程序中,越來越多的商标申請人選擇與在先商标權利人簽訂《共存協議》、《同意書》等,以期獲得商标評審委員會予以初步審定的決定。然而,不同的行政機關、法院對共存協議存在不同的态度。加之商标法等相關法律法規并沒有對共存協議有明确規定。

因此,無論理論界還是司法實務界,均對共存協議的效力問題存在較大争議。正因為争議的廣泛性和實務操作結果的較大差異性,使得相關公衆産生困惑。共存協議在什麼情況下可以獲得法律效力呢?

在此,筆者将從現行法規定,共存協議與混淆可能性理論的關系,意思自治與保護公共利益的邊界等方面,對共存協議效力認定問題進行初步思考,以期解答社會公衆的疑問。

尊重共存協議的可行性

我國《商标法》并未明确規定共存協議,但類似的精神在相關的司法解釋中有所體現。例如《最高人民法院關于審理商标授權确權行政案件若幹問題的意見》第1條規定:“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公衆群體的訴争商标,應當準确把握商标法有關保護在先商業标志權益與維護市場秩序相協調的立法精神,充分尊重相關公衆已在客觀上将相關商業标志區别開來的市場實際,注重維護已經形成和穩定的市場秩序。

又如《商标評審規則》第八條規定:“在商标評審期間,當事人有權依法處分自己的商标權和與商标評審有關的權利。在不損害社會公共利益、第三方權利的前提下,當事人之間可以自行或者經調解以書面方式達成和解。”

由此可見,商标注冊人通過《共存協議》增加商标予以核準注冊的方式是有根可尋的。另外,商标共存協議的司法案件随着“良子”案,最高人民法院對共存協議認可後,北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院承認共存協議的效力案件也不斷湧現。例如,著名“UGG” 商标行政案件[2]以及“真的常想你”駁回複審案[3]。

因此,筆者認為無論從法理上,還是從司法實踐中,尊重商标《共存協議》的效力是符合時代潮流趨勢的。

混淆可能性視角下共存協議效力的問題

如前所述,認可共存協議是與商标法理論精神與實踐相一緻的。然而共存協議并不是“神一樣的存在”。換句話說,簽訂《共存協議》并不能确保商标注冊。目前司法實踐中對《共存協議》也并不是全盤接受,而是根據具體個案具體分析。為什麼出現這種情況呢?

商标共存協議僅僅是在先商标注冊人同意在後商标可以使用,與其自身商标共存于市場,從某種程度上來說,共存協議系在先商标注冊人對其商标權的處分行為,該處分行為不能成為在後商标獲準注冊的當然理由。

衆所周知,保護商标權并不是商标法唯一立法目的。保護消費者的合法權益也是商标法立法本意。有觀點就認為:“商标共存協議不能突破商标法第二十八條的規定,隻能作為申請商标第二十八條規定情形的考量因素。如果商品相同或者類似而且商标相同或者近似程度較高,非常容易導緻消費者産生混淆誤認,即使有共存協議,也不應當準許申請商标注冊。”[4] 可見,簽訂共存協議的商标如具有混淆的可能性也不應予以核準注冊。

我國商标法意義上的混淆可能性判斷即近似判斷。判斷兩件商标是否構成近似商标,除了要采用隔離觀察、整體比對的方法,以相關公衆的一般注意力考量商标的音、形、義等構成要素的近似程度外,還需要綜合考慮其他相關因素,并在此基礎上判斷兩件商标是否構成近似。

因此,共存協議隻能作為考量因素,但并不必然排除混淆的可能性。也就是說,如果訴争商标與引證商标共存确實容易導緻相關公衆産生混淆誤認,從兼顧保護消費者利益的立法目的出發,即使存在共存協議,也應當認定訴争商标與引證商标構成近似,容易導緻相關公衆産生混淆的可能性。[5]

意思自治與行政幹預的邊界

商标權本質上是一種私權。不同商标所有人允許相同、近似商标共存于同一市場,這屬于當事人可以自由進行處分的權利。但由于商标法中規定商标審查機關具有維護公共利益的義務。但如何處理商标注冊人與商标審查機關的沖突,或者說注冊權的意思自治與行政權的邊界該如何界定呢?

通常來說,無論是行政機關,還是司法機關,應當充分尊重當事人的意思自治,對于當事人對自身權益所做出的處分,亦應給予尊重。但涉及公共利益時,行政機關、司法機關應采用較為嚴格、謹慎的态度。例如,藥品商标不僅僅指示來源,很多情況下還發揮指示藥效用途的功能,如果允許共存,可能會導緻消費者對藥品本身的誤認誤購,影響公衆健康,對于這種明顯可能侵害公共利益的商标應不予以共存。[6]

法院在第7358249号圖形商标申請駁回複審案件中也基于同樣的理由認為:“由于申請商标使用公有資源的分子結構圖形,所指定的商品為第5類原料藥等商品。如核準申請商标注冊,會損害公共利益,不當壟斷公有資源。因此,申請商标不應當予以核準注冊”。[7]

除了涉及公衆利益外,行政機關、司法機關應當尊重商标權的私權屬性,特别需要尊重在先商标權人的意志。這是因為既然在先商标權人能夠坦然面對其可能遭受的損失而接受商标共存的事實,則消費者因此可能受到的混淆誤認通常應當不足以阻礙商标共存的事實,或者此時消費者負有适當容忍混淆誤認的義務。

也就是說,如果相同或近似商标的所有人能夠容忍相同或近似商标同時使用于相同或類似商品或服務,則相關公衆或者消費者一般也應當給予同樣的容忍。行政機關不應過度謹慎對待消費者的混淆從而嚴格的限制商标權人意思自治。前述的“良子”商标争議案、“真的常想你”商标駁回複審案件均是尊重雙方的意思自治的完美範例。

簽訂商标共存協議是在先商标權利人基于其商标權的處分,真實意思表示。因此,無論從法律理論上,還是司法實踐中,應合理尊重共存協議的效力。然而商标法不僅僅保護生産經營者,還兼有維護公共利益的使命,因此行政機關、司法機關應對共存協議進行多方面考量,不能簡單的予以拒絕或者接受,應具體案件具體把握,合理把握民事意思自治與行政執法、司法主動幹預的界限,盡可能釋放共存協議應有的作用,發揮商标的功能。